Omisión de agente retenedor en procesos
de insolvencia.

¿Un empresario que, ahogado por la crisis, no consigna la retención en la fuente comete automáticamente un delito? La respuesta simple —"no pagó, luego hay delito"— fue justamente la que el foro inaugural del IAECC se propuso desmontar, con la Dra. María Simoné Sossa Montoya (EAFIT) como ponente. Esta es la síntesis del análisis; la relatoría completa está disponible en PDF.

Qué es la omisión de agente retenedor (art. 402 del Código Penal)

El delito de omisión de agente retenedor o recaudador está tipificado en el artículo 402 del Código Penal colombiano. Sanciona, en términos generales, a quien —siendo agente retenedor, autorretenedor, responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo— no consigna las sumas retenidas o recaudadas dentro de los plazos que fija la ley. La lógica del tipo es clara: esos dineros no son del contribuyente, son recursos públicos que él solo administra transitoriamente.

Su aparente sencillez, sin embargo, esconde tres características técnicas decisivas. Es un tipo penal en blanco, porque remite al Estatuto Tributario y a las resoluciones de la DIAN para saber cuándo nace la obligación y cuándo se configura la conducta: no puede interpretarse sin cruzarlo con la norma tributaria. Es un tipo penal especial, porque solo puede cometerlo quien está obligado a liquidar, recaudar, declarar y pagar el tributo. Y es un tipo penal de omisión, porque no contiene una prohibición sino un mandato de acción — lo que cambia por completo la forma en que debe probarse.

Por qué la mora tributaria no basta, por sí sola, para el delito

La tesis central del foro es que la simple verificación del no pago no agota el análisis. Entre la mora tributaria —un incumplimiento— y el delito —una conducta reprochable penalmente— median categorías que no pueden saltarse:

• La disponibilidad real de los recursos. Un negocio en crisis de caja puede no tener materialmente el dinero para consignar, lo que abre la discusión sobre la exigibilidad de la conducta.
• El elemento subjetivo. No es lo mismo el que desvía deliberadamente los recursos que el que sucumbe a una crisis financiera documentada y previa.
• La lectura contable y fiscal del hecho. Lo que en un balance es "mora", en un expediente penal puede leerse de forma muy distinta —y viceversa.

Equiparar sin más "no pagó" con "delinquió" convierte una dificultad económica en un reproche penal, sin el examen técnico que el propio tipo exige. En la práctica, el traslado que la DIAN remite a la Fiscalía suele limitarse a la declaración sin pago y a los oficios de requerimiento — un insumo que, por sí solo, no acredita el delito.

Los cinco elementos que la Fiscalía debe probar

El corazón técnico del análisis es este: como todo delito de omisión, el del artículo 402 exige la verificación de cinco requisitos concurrentes. La ausencia de cualquiera de ellos impide configurar el delito.

1. Situación típica de deber. Que exista la obligación legal de liquidar, recaudar, declarar y pagar el tributo.
2. Omisión de la acción esperada. Que no se haya realizado alguna de esas acciones —no se cobró, no se declaró, no se pagó—.
3. Capacidad real de realizar la acción. Nadie está obligado a lo imposible. Quien atraviesa una insolvencia, por definición, carece de capacidad para pagar sus deudas — y aquí reside el peso de toda la discusión concursal.
4. Conocimiento de la situación y de la propia omisión.
5. Voluntad de omitir la obligación — es decir, dolo.

Los dos últimos elementos configuran el componente subjetivo: sin conocimiento y sin voluntad de omitir no hay dolo, y sin dolo no hay delito. Sobre este esqueleto se construye toda la defensa técnica.

Causación fiscal frente a responsabilidad penal subjetiva

En Colombia rige el principio de causación: quien está obligado a declarar el impuesto debe hacerlo aunque no haya recibido el pago de su cliente. La trampa aparece cuando ese principio —propio del derecho tributario— se traslada sin filtro al proceso penal, donde rigen los principios de responsabilidad personal y subjetiva.

El delito de omisión de agente retenedor es, en el fondo, una forma de apropiación de recursos del Estado: el dinero recaudado nunca fue del recaudador. Por eso, si la persona efectivamente no recaudó el impuesto, no hay apropiación y no se configura el delito. De ahí una consecuencia probatoria que suele pasarse por alto: la carga de la prueba es de la Fiscalía, y la ausencia de una prueba de recaudo no puede convertirse en indicio de culpabilidad.

La insolvencia como causa de atipicidad

El foro insistió en que el escenario de insolvencia —empresarial o de persona natural comerciante— no es un detalle de fondo, sino el marco que altera cómo debe leerse el no pago. Una reorganización o una liquidación cambian tanto la disponibilidad de caja como el juego de prelaciones y obligaciones que pesan sobre el deudor.

El razonamiento es directo: si una persona fue admitida a un proceso de insolvencia es porque el juez del concurso ya declaró que no tiene capacidad de pago, y sin capacidad de pago no se comete un delito de omisión. No se trata solo de una causal de exclusión de responsabilidad — la falta de capacidad hace que la conducta sea atípica desde el inicio.

A ello se suma una paradoja que refuerza la atipicidad: el proceso de reorganización prohíbe pagar las obligaciones por fuera del acuerdo aprobado. Si la única salida sería pagar y la propia ley lo prohíbe, la omisión deja de ser voluntaria: es una situación exógena que elimina el dolo. La relatoría completa detalla el estado actual de esta discusión, incluido el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en 2025 sobre la vigencia de la causal.

De ahí la pregunta que recorre todo el análisis: ¿dónde termina la crisis y empieza el delito? El expediente penal suele llegar después de que la crisis ya golpeó; entender esa secuencia es decisivo para la defensa.

Quién responde: representantes, administradores de hecho y prestanombres

Colombia aún no reconoce responsabilidad penal de las personas jurídicas: cuando el obligado es una sociedad, responde quien la representa. Pero el delito exige capacidad real de acción, y quien figura como representante legal sin manejar los recursos ni decidir sobre el pago de los impuestos no responde penalmente. Responde el administrador real, incluso el administrador de hecho que no figura en el registro mercantil — el drama de tantos "prestanombres" que aceptaron figurar por un favor familiar y descubren la trampa cuando estalla la crisis.

El punto adquiere un relieve especial en los procesos concursales: en la reorganización hay un promotor y en la liquidación un liquidador, que son quienes administran efectivamente la empresa. Perseguir al representante legal cuando quien maneja los recursos es el promotor o el liquidador desconoce la propia estructura del delito.

La conexidad contable-fiscal-penal

El otro gran eje fue la conexidad entre tres disciplinas que suelen operar por separado: la contabilidad, la fiscalidad y el derecho penal. La mora que un revisor fiscal certifica tiene una lectura penal que muchas veces no se advierte en el momento de certificarla. Para el contador, el revisor fiscal, el juez y el abogado, comprender ese cruce no es un lujo académico: es condición para cumplir bien su función y para no exponer indebidamente a terceros.

Este documento es una relatoría académica del foro inaugural del IAECC y no constituye asesoría jurídica. Cada caso concreto exige el análisis particular de un profesional del derecho.